Reformas del derecho de autor en América Latina: los casos de Colombia y Ecuador. #CulturaLS18

El 21 de noviembre coordinamos la Mesa 1 del Encuentro Online de Cultura Libre del Sur #CulturaLS18, sobre políticas públicas y reformas legales. Fue una excelente oportunidad para reunir personas expertas y activistas de distintos países de América Latina, quienes repasaron la historia de algunas leyes y políticas claves en la región relacionadas con propiedad intelectual y acceso al conocimiento. En este post publicamos la primera parte de la relatoría de la mesa, poniendo el foco en las reformas del derecho de autor que tuvieron lugar en los últimos años en Colombia y Ecuador.

La primera intervención de la mesa estuvo a cargo de María Juliana Soto y Lucía Camacho, de Colombia, quienes forman parte de Fundación Karisma. Juliana contó la historia de la Ley Lleras: una serie de proyectos de ley sobre derechos de autor, cuya motivación era cumplir obligaciones impuestas por el tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos. La primera versión fue presentada en 2011 por el político colombiano Vargas Lleras, en un momento en que ya se había conformado un movimiento de cultura libre relativamente fuerte en Colombia y en toda América Latina. Era una época de efervescencia, en la que gran cantidad de gente participaba de las discusiones sobre la Ley Sinde de España o la Ley SOPA de Estados Unidos.

Vargas Lleras, en ese momento ministro del interior de Colombia, presentó un proyecto que se proponía «combatir y eliminar la piratería». Ese primer proyecto se encontró con una ciudadanía muy interesada en entender cómo las regulaciones de propiedad intelectual afectaban el acceso a la cultura y a la tecnología. Colectivos como Karisma y RedPaTodos le prestaron mucha atención al tema, y reclamaron que el debate fuera abierto y participativo.

El proyecto original de la Ley Lleras, o Ley Lleras 1, buscaba crear un mecanismo de notificación y baja de contenidos similar al que existe en Estados Unidos. Este mecanismo, que exime de responsabilidad a las plataformas de Internet que bajan contenidos a pedido de los titulares de contenidos, convirtiendo a las plataformas en «puertos seguros», afecta sin embargo la libertad de expresión, al poner en manos privadas la decisión sobre la permanencia o remoción de los contenidos generados por los usuarios. El proyecto fue archivado en el congreso colombiano debido a las preocupaciones que generó en la ciudadanía.

En 2012, sin embargo, apareció la Ley Lleras 2 que, entre otros asuntos relacionados con los derechos de autor, extendía los plazos de protección y reglamentaba sanciones a la elusión de las medidas tecnológicas de protección diseñadas para impedir las copias no autorizadas. La Ley Lleras 2 llegó a convertirse en ley, pero la Corte Constitucional la declaró inconstitucional por vicios de forma.

El siguiente proyecto, denominado Ley Lleras 3, marcó un cambio en la discusión, impulsado por los reclamos de la sociedad civil, a partir de los cuales se logró incluir en el debate la incorporación de limitaciones y excepciones al derecho de autor para contemplar los intereses de los usuarios. Sin embargo, estas concesiones fueron insuficientes y algunas fueron redactadas de manera que se tornaban contraproducentes. El proyecto terminó siendo retirado por sus propios impulsores, tras un escándalo relacionado con las restricciones excesivas que se buscaba imponer sobre las parodias de obras publicadas.

La iniciativa posterior, o Ley lleras 4, de 2013, retomaba los textos de la Ley Lleras 2, buscando imponer la extensión de plazos y las medidas tecnológicas de protección. Sin embargo, en esta ocasión el gobierno colombiano abrió mesas de trabajo, invitando a organizaciones y expertos de distintos sectores. La sociedad civil y la academia pudieron presentar ponencias y documentos, pero el proceso se demoró varios años y finalmente nunca se supo bien qué ocurrió con esos aportes.

Juliana Soto finalizó su exposición mencionando la Ley Lleras 5, propuesta en 2016, que nuevamente volvió a hablar, entre otras cosas, de extensión de plazos y medidas tecnológicas de protección, aunque agregaba también limitaciones y excepciones al derecho de autor. Este proyecto tampoco llegó a aprobarse. En conjunto, este repaso histórico da cuenta de varias cuestiones: la enorme fuerza que tienen los lobbies de la propiedad intelectual, entre ellos las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y en el caso colombiano la Dirección Nacional de Derechos de Autor, para impulsar reiteradamente extensiones de plazos de copyright y restricciones al acceso a la cultura; la presión de países como Estados Unidos y de bloques como la Unión Europea para endurecer la propiedad intelectual en los países del sur global; la resistencia y perseverancia del movimiento de cultura libre para oponerse a los aspectos más perjudiciales de estos proyectos de ley; y lo intrincada que termina siendo la tramitación de estos debates a nivel parlamentario.

Lucía Camacho, por su parte, habló de la Ley Lleras 6, que fue la que finalmente se convirtió en ley en mayo de 2018. Esta ley tuvo un tratamiento acelerado y con irregularidades de procedimiento, que se debieron al apuro del gobierno colombiano para que Colombia fuera aceptada en la OCDE.

El resultado final es desparejo, con muchos aspectos problemáticos. Se logró incorporar un listado de limitaciones y excepciones al derecho de autor, pero ese listado es corto e incompleto, poco adaptado al entorno digital, e ignora figuras como el uso justo, que aportarían mayor flexibilidad al derecho de autor y que incluso Estados Unidos tiene en su legislación.

Por otro lado, si bien existía una propuesta interesante de establecer una audiencia pública anual para actualizar el listado de excepciones y limitaciones al derecho de autor, finalmente la revisión de esta lista la realizará la Dirección Nacional de Derechos de Autor cada 3 años, pudiendo o no proponer modificaciones o ampliaciones a la lista de excepciones.

Tampoco se logró modificar el Código Penal para que no se repitieran casos como el de Diego Gómez, un joven biólogo que tuvo que afrontar un proceso penal en Colombia por subir una tesis a Internet. Para evitar que surjan nuevos casos como el de Gómez, se propuso que las infracciones al derecho de autor solo fueran penalizadas si existiera ánimo de lucro y escala comercial. Pero esta modificación no fue incorporada.

En cuanto a las medidas tecnológicas de protección, el texto aprobado en la Ley Lleras 6 es mucho más duro de lo que exigía el TLC con Estados Unidos.

Entre los aspectos positivos, se encuentra la regulación de las obras huérfanas, es decir, aquellas cuyos autores no pueden hallarse. Se estableció que es posible utilizar las obras huérfanas luego de agotar un procedimiento de búsqueda diligente. Sin embargo, solo se faculta el procedimiento a personas jurídicas (como bibliotecas, archivos y museos), pero no a personas naturales, lo cual termina limitando severamente el uso y disfrute de las obras huérfanas.

Otro aspecto positivo es que se legaliza la actividad del préstamo público de obras en bibliotecas públicas. Si bien el préstamo era algo que todas las bibliotecas hacían, hasta el momento era ilegal, aunque suene ridículo. No obstante, el problema es que se legaliza solo para las bibliotecas públicas, y no en el caso de bibliotecas privadas.

Tal vez lo más positivo de todo el proceso es que en el transcurso de la discusión se formó un movimiento muy activo de bibliotecarios y bibliotecarias, que lanzaron una campaña llamada «Bibliotecarios al Senado». La campaña tuvo como objetivo defender las prácticas de las personas que trabajan en favor del acceso a la cultura en las bibliotecas, y que brindan acceso a materiales a millones de usuarios.

El balance final del proceso de la Ley Lleras, según Lucía Camacho, es agridulce: se trató de un debate muy duro, que no terminó como el movimiento de cultura libre hubiera deseado. Pero, gracias al activismo de este movimiento y a la articulación con otros colectivos, como el de las bibliotecarias, el resultado no fue tan malo como podría haber sido. A cambio de las restricciones impulsadas por las industrias del entretenimiento e impuestas por el TLC con Estados Unidos, se lograron interponer algunas flexibilidades en favor de los usuarios. Así concluyó en 2018, luego de siete años, la saga de la Ley Lleras, pero lo que no terminó en Colombia ni en el resto del mundo es la lucha de largo plazo por el acceso a la cultura.

Otro episodio de la lucha por las reformas legales se dio en los últimos años en Ecuador, con resultados un poco más felices. Diego Morales Oñate, abogado e investigador en temas de acceso a la cultura, contó, en su presentación en la mesa 1 del Encuentro #CulturaLS18, el proceso de reforma de la ley de propiedad intelectual en Ecuador, que llevó a la aprobación del Código Ingenios a fines de 2016. En este caso el punto de partida y la motivación del proceso fue diferente al caso colombiano: se trató de una iniciativa que buscaba crear el marco normativo para impulsar una economía social del conocimiento común y abierto en Ecuador.

Uno de los principales antecedentes de la reforma de la ley de propiedad intelectual fue el proyecto FLOK (Free Libre Open Knowledge) Society, una investigación para el diseño de un cambio en la matriz productiva hacia una sociedad del conocimiento libre, abierto y común en Ecuador. Este cambio en la matriz productiva fue pensado de manera integral, abordando temas que van desde la biodiversidad y el uso de la energía hasta la cultura libre y la educación abierta. La redacción colectiva de un Libro Blanco del Software Libre para Ecuador en el marco del proyecto FLOK Society generó también un importante insumo para la posterior reforma de la ley de propiedad intelectual, que quedaría enmarcada en un código para la economía social del conocimiento, llamado Código Ingenios.

Para la discusión del nuevo código se experimentó con un formato de wiki-legislación: la publicación del proyecto de ley en una wiki. Esta wiki no permitía editar el texto, pero sí recibir comentarios y propuestas en la página de discusión. Resultó ser una herramienta útil para generar transparencia en torno a la discusión de la ley, y para abrir canales de comunicación directos con organizaciones de la sociedad civil. No obstante, mostró también el desequilibrio de fuerzas entre los movimientos sociales y los lobbies de las empresas, que por momentos lograban inundar la discusión con posiciones favorables a sus intereses privados.

Después de concluidas la discusión en la wiki y la discusión parlamentaria, a finales de 2016 se aprobó la nueva ley de propiedad intelectual. A semejanza de lo que ocurrió en Colombia, en Ecuador también un tratado de libre comercio se convirtió en la principal limitación para ampliar el dominio público y flexibilizar la propiedad intelectual, dado que estos tratados imponen restricciones durísimas a lo que se puede regular.

Ecuador, al discutir la reforma, se encontraba negociando un tratado de libre comercio con la Unión Europea. Las exigencias de la Unión Europea durante la negociación bloquearon muchas de las reformas que se buscaba plasmar en el Código Ingenios. Por ejemplo, en el proyecto de ley inicial se reducía el plazo de derecho de autor a la vida del autor y 50 años después de su muerte. Pero el tratado con la Unión Europea impuso un plazo mínimo de 70 años.

A pesar de estas restricciones, el Código Ingenios marca un precedente positivo de lo que se puede hacer en el plano legislativo para promover mayor libertad en el uso y circulación del conocimiento. Puede servir como ejemplo para otros países de América Latina y especialmente para los países andinos, que comparten el marco normativo plasmado en la Decisión Andina 351.

Otro elemento que permitió sustentar los cambios en la ley de propiedad intelectual fue la propia constitución ecuatoriana, que establece que los conocimientos colectivos están impedidos de cualquier forma de apropiación.

Algunos aspectos destacados del Código Ingenios incluyen el reconocimiento de múltiples formas de propiedad del conocimiento (no solo la propiedad privada) y el reconocimiento de las obras remezcladas. También establece que el Estado debe dar prioridad al software libre, y que los consumidores deben tener la opción de elegir, a la hora de comprar dispositivos electrónicos, si quieren adquirirlos con software privativo o libre. El dominio público se fortalece, dado que los derechos morales dejan de ser imprescriptibles y pasan a durar lo mismo que los derechos patrimoniales. En el caso de las obras que se crean en las universidades, la titularidad del derecho de autor le corresponde al autor y la universidad pasa a tener una licencia no exclusiva para usos no comerciales. Por otro lado, se instaura un régimen de licencias obligatorias en el derecho de autor, por el cual, dadas ciertas condiciones, el Estado puede imponer licencias obligatorias por razones de interés público, a semejanza de las licencias obligatorias que existen para impedir abusos con las patentes de medicamentos. Además, en otro orden de cosas, la conexión a Internet pasa a ser considerada como servicio público.

No obstante, lo más destacable del Código Ingenios en lo relativo al acceso a la cultura es el nuevo conjunto de limitaciones y excepciones al derecho de autor, que es amplio y extenso. La principal excepción es de carácter general: define y legaliza el uso justo de obras autorales, a semejanza de la ley estadounidense y amparándose en el concepto de usos honrados en el marco normativo internacional. Luego hay alrededor de 30 limitaciones y excepciones al derecho de autor, entre las que se destacan las excepciones para favorecer el acceso a la educación y a la investigación, las excepciones en favor del sector bibliotecario y las excepciones en favor de las personas con discapacidad. En la actualidad se está trabajando en el reglamento del Código Ingenios, que será muy importante para consolidar lo dispuesto en la ley.

Uno de los principales desafíos hacia el futuro, según Diego Morales, es entender el conocimiento como un bien estratégico para el desarrollo de los países de América Latina. De esta manera, los países de la región, en lugar de tratar de convertirse en enclaves económicos o paraísos fiscales, deberían tener como horizonte convertirse en paraísos del conocimiento libre.

Otro de los procesos actuales que destaca Diego es que se está constituyendo una nueva sociedad de gestión colectiva de derechos de autor en Ecuador, que busca romper el monopolio y la falta de transparencia de las sociedades de gestión colectiva tradicionales. Luego de un arduo trabajo y un largo procedimiento burocrático, se está logrando que los autores formen la nueva sociedad de gestión, que admitirá las formas de licenciamiento abierto dentro de la gestión colectiva y que no tendrá como único fin recaudar regalías, sino también fomentar la asociación dentro del sector creativo.

Publicado por Jorge Gemetto

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