Todos somos autores: el complejo mundo de la ley

Imagen: Alex Barth via Compfight cc

*Este artículo fue escrito por Evelin Heidel (Scann) y forma parte del nuevo e-book «Arte y cultura en circulación: introducción al derecho de autor y las licencias libres», editado por Ártica con el apoyo de Fundación Vía Libre, Creative Commons Argentina y LibreBus Cono Sur 2012.

Preguntas disparadoras

La mayor parte de las consultas que recibimos en Creative Commons tienen fundamentalmente que ver con aspectos que las licencias CC no tratan, a saber: a) trámites y requisitos para registrar una obra bajo derecho de autor, o bien procedimientos referidos a la gestión colectiva; b) consultas vinculadas a los aspectos económicos de la vida de los artistas, es decir, de qué van a comer si emerge un modelo de licenciamiento alternativo. Y cuando por alguna de esas extrañas razones nos llega una consulta específica de un artista sobre Creative Commons, hay que explicar el ABC del derecho de autor.

Al final de estos intercambios, la conclusión suele ser que los artistas y/o autores no solo saben poco de las licencias Creative Commons, sino que además saben poco del derecho de autor en general. Este fenómeno, que Lila Pagola analiza perfectamente bien en su artículo “Copyleft avant-la-lettre”¹, sumado a otros datos de la realidad, confirman una serie de problemáticas del derecho de autor que se agravan con el correr del tiempo.

La complejidad conceptual del derecho de autor

En principio, aparece la complejidad creciente del sistema de derecho de autor. Las regulaciones de derecho de autor se pensaron en el siglo XVIII, cuando muchas de las técnicas de reproducción moderna ni siquiera existían (la fotografía o el cine, sin ir más lejos, que revolucionaron el campo del arte), y esto originó que para “armonizar” esos marcos regulatorios se fueran agregando paulatinamente cada vez más convenios, nuevas normativas que enmendaban las anteriores y ampliaban los campos, tanto en extensión como en duración, sobre los cuales se podían ejercer derechos, e incluso se agregaron como autores a los directores de cine y a los productores ejecutivos. Se inventaron “los derechos conexos”, “los derechos de radiodifusión”, y hasta marcos jurídicos específicos para Internet.

Por supuesto, para entender las principales garantías que la ley les asegura a los autores quizás no sea necesario navegar en este mar de convenios, regulaciones y marcos jurídicos. Sin embargo, cuando un autor pregunta: “¿y si me roban lo que hago?”, quiere decir que incluso se desconoce el concepto de la “protección automática”, que tantos dolores de cabeza trae al mundo tecnológico actual.

Precisamente, la protección automática es el mecanismo a través del cual la obra se protege desde el momento de su primera fijación, sin necesidad de registro formal previo o posterior, siendo el registro una mera pre-constitución de prueba en caso de litigio. Y este mecanismo, si bien ha facilitado que las leyes de derecho de autor puedan ser efectivamente una regulación internacional, es el que ocasiona que el 98% de las obras culturales que existen sean consideradas “huérfanas”², es decir, obras de las cuales se ignora o desconoce quiénes son los titulares de los derechos, porque nunca se han registrado o bien nunca se han ejercido derechos sobre ellas.

Por una razón que desconocemos, a los autores no les importa saber tanto de sus derechos hasta que alguien no les habla de eso, sea a favor o en contra, sea para decirles que tienen que liberar algo que se acaban de enterar que tienen, o sea para decirles que alguien está ansioso de robarles eso que se acaban de enterar que tienen.

Aunque esta afirmación parezca contundente, hay que ahondar en el problema de los incentivos: ¿cuál es el incentivo que lleva a un autor a producir una obra en primer lugar? ¿acaso es garantizarse un medio de vida digno? Fuera de cualquier afirmación romántica que podamos hacer, lo cierto es que los incentivos difieren radicalmente en cada caso³. Más bien, importa poco cuál sea el incentivo mientras esté claro que el incentivo no es económico ni se basa en una perspectiva de ganancia a futuro, porque esa es la presuposición sobre la cual se estructura el andamiaje legal del derecho de autor⁴.

En todo caso, el desconocimiento inicial que tienen los autores de sus derechos es destacable por dos razones. La primera es que la mayoría de las veces los autores ni siquiera saben que tienen una serie de derechos sobre sus obras. La segunda es que si no saben que tienen estos derechos es porque no obtienen de ellos usufructo alguno, es decir, que no están viviendo del derecho de autor en primer lugar.

El autor ha muerto, ¡vivan los autores!

La noción “autor” es una categoría histórica. No siempre existieron autores, o al menos no siempre se los consideró como se los considera ahora, y no siempre existirán en la forma difusa que tienen ahora.

Antes de que existiera la imprenta, el autor o el derecho de autor como tal difícilmente pudieran ser pensados, y mucho menos la mayoría de sus conceptos centrales⁵. Hoy, una persona que toma fotos de sus vacaciones y las sube luego a un sitio de intercambio de fotografías, es para la ley tan autora como quien escribe una novela de 700 páginas o aquél que escribe e-mails graciosos a sus amigos en el trabajo (y en este caso, hasta podría haber un litigio para saber si los derechos le corresponden al trabajador o al empleador).

En la medida en que la ley no distingue las obras de las prácticas que las generan ni analiza tampoco los públicos y fines para los cuales se escribe ni la calidad de las mismas, es posible decir que si hoy tiráramos una piedra seguro le pegaríamos en la cabeza a un “autor”, al menos como categoría jurídica.

La situación precaria de los autores de fotos de vacaciones y de los escritores de e-mails preocupa tanto a la industria cultural que es la primera razón que esgrimen a la hora de hacer lobby por regulaciones más duras, restrictivas, duraderas, y abarcativas de las tecnologías actuales y por inventarse.

Quizás un artista podría sentirse ofendido por estar en la misma liga que los autores de e-mails, pero es un hecho derivado del enfrentamiento entre la constante complejidad de los sistemas regulatorios y las nuevas tecnologías. Y en parte, esto es un problema estructural de la regulación, en la medida en que el foco de su interés está en la relación entre obras, autores y editores, estos últimos como garantes de la posibilidad de que la obra se difunda. Este panorama cambió radicalmente con las nuevas tecnologías.

Leyes de cinco páginas: regulación estatal vs. privada

Como bien señala Beatriz Busaniche en su artículo “¿Por qué no hablamos de propiedad intelectual?”, una de las características principales de los bienes intelectuales es que son lo que se conoce como “bienes públicos”, es decir, su uso no impide que lo utilice otra persona (es no rival) y además está disponible, con la tecnología actual, a todo el que lo quiera usufructuar (es no excluyente).

Si un bien intangible tiene características de bien público, la mejor forma de evitar su distribución es a través de la imposición de mecanismos punitivos por parte del Estado, es decir, a través de la creación de un monopolio artificial que indica que solo los autorizados por los titulares de derecho, o los mismos titulares de derecho, pueden distribuir la obra, en tanto legítimos propietarios.

Actualmente, conviven dos realidades separadas. Por un lado, la legislación vigente, que condena penalmente todo acto de reproducción o modificación de una obra que no haya sido autorizado por su autor, y en algunos países, como Argentina, esto se extiende a prácticas estrechamente vinculadas a la libertad de expresión, como la parodia. Por otro lado, la realidad de las prácticas vigentes, que indican que la mayoría de las personas, aun sin saberlo, han cometido alguna vez una infracción contra la propiedad intelectual. Siguiendo con nuestro ejemplo, una persona que reenvía un e-mail escrito por un amigo o que visualiza una página web, está infringiendo el derecho de autor.

Si hiciera falta hablar de la “piratería”, concepto esquivo si los hay, se podría añadir una variable de análisis que complejiza aún más el panorama, y es que en efecto en este momento estamos en un mundo donde, de algún modo, las prohibiciones que rigen sobre la distribución de obras culturales no son efectivas por inaplicables, porque obligarían a meter presa a la mitad de la población, y porque básicamente no existe un consenso social en cumplirlas, y la mayoría de las veces hasta se ignora que se comete un delito. Esto en concreto solo quiere decir que las industrias culturales sobrevivieron económicamente a este panorama de desregulación, donde los bienes intelectuales continuaron circulando en la variante tanto legal como “pirata”.

Resumiendo, el sistema jurídico presenta una complejidad conceptual creciente, los mecanismos regulatorios y normativos son incomprendidos o desconocidos por los principales afectados, los sujetos pasibles de derecho se han ampliado hasta incluir a todo el mundo, y las prohibiciones no cuentan con consenso social ni son aplicables. Las respuestas de por qué mantener un monopolio de estas características son múltiples y variadas⁶.

Frente a esto, cada vez aparecen más soluciones privadas que tratan de ofrecer respuestas más efectivas al panorama complejo y cambiante del derecho de autor. Por ejemplo, si bien la DMCA (Digital Millenium Copyright Act) es una ley pública de Estados Unidos, la aplicación internacional por parte de empresas privadas, como YouTube, del mecanismo de “notice & takedown”⁷, incluso en países donde no existe una normativa de ese tipo, como Argentina, es una solución privada a un problema público. En esa línea, aunque con diferencias, también son parte de estas soluciones privadas instrumentos como las licencias Creative Commons, que chistosamente tienen entre sus capas una que se menciona como “la capa legible por humanos”, y que en realidad remite al problema de que el derecho de autor solo es comprensible para abogados o para gente especializada en el tema. Estas respuestas, ya sea que se coloquen en un extremo de cooperación con el refuerzo de las medidas punitivas o que busquen alternativas flexibles y sencillas frente a la complejidad y al sistema punitivo, fallan sin embargo en hacer notar la tensión que existe entre los derechos culturales y el derecho de autor⁸, tensión que coloca este problema en el ámbito de lo público y que por lo tanto debiera ser atendido por el Estado.

Sin alternativa legal: una conclusión

En la mayoría de los países del Tercer Mundo no existe una “alternativa legal” a la adquisición de bienes culturales. Podemos pensar numerosos ejemplos, desde los estudiantes de las universidades públicas de Argentina que solo pueden acceder a sus materiales de estudio a través de las fotocopias, hasta los cinéfilos entusiastas de la India⁹. Es lógico que la decisión de “fotocopiar o no estudiar” ni siquiera admita la posibilidad de que lo que se hace es un delito, y más aun, que es un delito penal, especialmente cuando el principal problema de este acceso por vías alternativas o ilegales se produce en función de los costos de los productos. En términos más abstractos, podríamos decir que la diatriba se produce ahí donde existe una tensión entre el costo social de producir una riqueza determinada (en este caso, el conocimiento o la cultura) y el costo social de mantener el monopolio que le daría origen en primer lugar.

No es simple dar respuestas a este problema; sin embargo, por fuerza de los hechos tenemos una completa liberación de los bienes culturales, y un avance de los sectores privados en la búsqueda de una solución que en definitiva termina moldeando nuestro entorno cognitivo de una manera que ni siquiera podemos dimensionar -por ejemplo, que todos hablemos de “Creative Commons”, en inglés.

En este punto, conviene retomar los comentarios vertidos por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 35to. Período de Sesiones realizado en Ginebra, Suiza, del 7 al 25 de noviembre de 2005, en la Observación General Nro. 17 (2005)¹⁰, cuando debió analizar el inciso c del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales¹¹, donde concluyó que el derecho a “beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan a la persona por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de las que sea autora”, no implicaba generar un monopolio sobre las obras ni mucho menos plasmarlo en los sistemas regulatorios que existen actualmente.

Es fácil ver cómo se construyó la noción de autor en el siglo XVIII, porque tenemos a mano el diario del lunes que nos dice la forma en que este cambio se produjo. Mucho más difícil es tratar de entender cómo se desarrolla este cambio ahora, y quiénes serán los principales beneficiados, porque resulta entendible en este contexto que a quienes producen obras socialmente valiosas les preocupe la posibilidad de volver a una situación de precarización laboral y autoexplotación aun peor que la que sufren actualmente.

Un principio de respuesta incluiría que todos los actores involucrados en el juego imaginen mecanismos normativos que pudieran describir y sostener mejor las nuevas relaciones emergentes en el campo de la producción y circulación de bienes simbólicos.